Odliczenie straty poniesionej przez zlikwidowany zagraniczny oddział

Z uzasadnienia

"(...) spółka podała, że do końca 2011 r. działała na terytorium Słowacji poprzez oddział. Oddział ten stanowił zakład w rozumieniu umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Słowacką w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku z dnia 18 sierpnia 1994 r. (Dz. U. z 1996 r. Nr 30, poz. 131, dalej zwana »umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania«). W związku z powyższym, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 tej umowy, oddział podlegał opodatkowaniu podatkiem dochodowym wyłącznie na terytorium Słowacji. Spółka nie płaciła w Polsce podatku dochodowego od dochodów uzyskiwanych na Słowacji za pośrednictwem oddziału (przychody i koszty związane z działalnością oddziału pozostawały bez wpływu na rozliczenia podatkowe spółki w Polsce). Działalność oddziału w latach 2007-2010 wygenerowała stratę podatkową. W 2011 r. oddział wykazał zysk, który został skompensowany częścią tej straty. Na koniec 2011 r. oddział nie posiadał zaległości podatkowych w stosunku do słowackich organów podatkowych, co zostało potwierdzone urzędowym zaświadczeniem. Oddział został wykreślony ze słowackiego rejestru sądowego z dniem 12 kwietnia 2012 r. ze skutkiem od dnia 31 grudnia 2011 r. Faktyczna działalność oddziału zakończyła się w 2011 r. W związku z likwidacją oddziału, jego ostatnim okresem rozliczeniowym w podatku dochodowym od osób prawnych był 2011 r.

(...) w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, niewystąpienie w okolicznościach rozpatrywanej sprawy możliwości uwzględnienia straty poniesionej przez zlikwidowany oddział w następnych latach podatkowych wywołuje istotne wątpliwości co do proporcjonalności wprowadzonego środka, w świetle kryteriów testu proporcjonalności wskazanych przez Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie Marks & Spencer. Prowadzi to do ostatecznej konkluzji, że w rozpoznawanej sprawie likwidacja oddziału zagranicznego (słowackiego) spółki, powodująca niemożność rozliczenia straty w systemie podatkowym drugiego państwa członkowskiego UE wymaga przyjęcia, że na gruncie art. 7 ust. 5 u.p.d.o.p. spółce przysługuje uprawnienie do rozliczenia w polskim systemie podatkowym straty wygenerowanej przez zakład działający w innym państwie członkowskim, a niemożliwej do rozliczenia w tym państwie. Jedynie taka wykładnia u.p.d.o.p. spełni wymaganie prawa wspólnotowego, aby korzystanie przez państwo członkowskie (w tym przypadku Polskę) z autonomii w zakresie regulacji podatków bezpośrednich nie naruszyło zasady swobody przedsiębiorczości, przez tworzenie sytuacji dyskryminujących jedne podmioty gospodarcze (posiadające zakłady zagraniczne w obszarze UE) względem innych (spółki działające jedynie przez zakłady krajowe). Dyskryminacja przejawiłaby się wówczas przez pozbawienie pierwszej kategorii podmiotów gospodarczych możliwości odliczenia straty w jakimkolwiek systemie podatkowym zarówno prawa rodzimego, jak i prawa państwa, w którym działał zakład zagraniczny.

Ponieważ wskazana wykładnia art. 7 ust. 5 u.p.d.o.p. wynika z zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz swobody przedsiębiorczości i równości konkurencji, proklamowanych w art. 18 i art. 49 TFUE, zastrzec należy, iż nie można zasadnie twierdzić, że umożliwia ona wybór jurysdykcji podatkowej, w której nastąpi rozliczenie straty lub że umożliwia jej podwójne rozliczenie osobno w obu państwach członkowskich. Wynika to z okoliczności, iż rekonstruowane ad casum uprawnienie przysługuje stronie tylko w takim, precyzyjnie określonym zakresie, w jakim jest ono niezbędne dla zgodności z prawem wspólnotowym, a w szczególności dla urzeczywistnienia zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Nie może zatem stosowanie zrekonstruowanego w związku z zakazem dyskryminacji uprawnienia prowadzić do uprzywilejowania podmiotu.

Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że sąd pierwszej instancji nie naruszył prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 7 ust. 5 u.p.d.o.p. w świetle art. 18 i art. 49 TFUE i przyjęcie, że na gruncie art. 7 ust. 5 u.p.d.o.p. spółce przysługuje uprawnienie do rozliczenia w polskim systemie podatkowym straty wygenerowanej przez zakład działający w innym Państwie".

(wyrok NSA z 29 stycznia 2016 r., sygn. akt II FSK 3305/13)